Les actus des RH et de la gestion de la paie

Mettre à disposition son salarié est une pratique fréquente entre associations. Pour ne pas être entachée d’illégalité, le prêt de main d’oeuvre doit être réalisé dans un certain formalisme et plusieurs points doivent être étudiés : le caractère exclusif de la mise à disposition et son aspect onéreux. 

« Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite (article L. 8241-1 du code du travail). » Des dérogations sont possibles pour les entreprises de travail temporaire ou les agences de mannequins par exemple. Pour ne pas être illicite, la mise à disposition doit donc avoir une autre finalité que la mise à disposition elle-même.

Avoir pour activité la mise à disposition de personnel à titre onéreux est donc possible dès lors que l’objet est de réaliser une prestation et que la mise à disposition n’est que le moyen d’y parvenir. C’est le cadre habituel d’un « contrat d’entreprise » (voir sur ce sujet l’article de Netpme.fr). Pour caractériser une mise à disposition exclusive, la jurisprudence retient deux critères : l’existence d’un savoir-faire particulier de l’entreprise prêteuse et l’absence de transfert du lien de subordination à l’entreprise utilisatrice. A noter : la réalisation de prestations peut avoir des conséquences sur le plan fiscal (impôts commerciaux) qu’il vous appartient d’étudier attentivement.

Outre le délit de prêt de main d’oeuvre illicite, l’entreprise prêteuse peut commettre un délit de marchandage. L’article L. 8231-1 du code du travail définit le marchandage comme « toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail ». La Cour de cassation nous apporte dans son arrêt du 17 février 2016 un nouvel exemple de l’appréciation des tribunaux sur la notion de marchandage, jugement que Sarah Cuturello et Colas Amblard nous commentent dans leur article publié sur le site ISB-Consultants.

Le prêt de main d’oeuvre à titre gratuit permet généralement d’éviter le délit de prêt de main d’oeuvre illicite. La mise à disposition ne pourra ainsi faire l’objet que de la prise en charge exacte du coût salarial par l’association bénéficiaire du prêt, sans aucune facturation forfaitaire de frais accessoire (tout doit être justifié et lié directement à l’emploi). La mise à disposition gratuite d’un personnel se doit d’être temporaire, en lien avec une situation particulière. Dans l’hypothèse où la mise à disposition serait permanente, il conviendrait de passer par un groupement d’employeurs, organisme qui bénéficie de dispositions spécifiques pour faciliter le partage de salariés entre plusieurs employeurs.

Ce qu’il faut retenir :

1. Mettre à disposition son salarié ne doit pas avoir pour objectif de soustraire le salarié à des règles conventionnelles ou légales.
2. La mise à disposition temporaire et rigoureuse, à titre gratuit, permet d’échapper aux principaux risques et le groupement d’employeurs permettra de régler le cas du partage d’emploi.
3. La mise à disposition à titre lucratif est possible mais nécessite qu’elle soit réalisée dans le cadre d’une prestation dont la finalité est de mettre à disposition un savoir faire particulier absent dans l’entreprise utilisatrice, et dès lors que le lien de subordination est maintenu entre le salarié mis à disposition et son employeur.

En savoir plus : article de Maître Patrick Brabant sur juritravail.com